Le 28 janvier 2011, l’administration fiscale luxembourgeoise a publié une circulaire sur le traitement des sociétés effectuant des opérations de financement intra-groupe (Circulaire du Directeur des contributions L.I.R. n°164/2 du 28 janvier 2011)_ .
Jusqu’à cette date, la législation luxembourgeoise sur les prix de transfert était réduite au contenu de deux articles de la loi impôt sur le revenu (LIR):
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Article 56 LIR : sur les transferts de bénéfices.
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Article 164 (3) LIR : sur les distributions cachées de bénéfices.
Champ d’application et définitions
La Circulaire définit les transactions de financement intra-groupe, de la façon suivante :
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Toute activité consistant en des octrois de prêts ou d’avances en trésorerie financés par des d’instruments de dettes tels que les émissions publiques, les prêts privés, les avances en trésorerie ou les prêts bancaires.
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Les activités de détention de participations sont exclues.
Généralités La circulaire fait référence aux principes directeurs de l’OCDE, en particulier à l’article 9 du modèle de convention fiscale de l’OCDE concernant le revenu et la fortune, qui décrit le principe de pleine concurrence.
L’article 164 (3) LIR est relatif aux avantages :
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Accordés directement ou indirectement par une société luxembourgeoise résidente ou une association à un :
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Actionnaire
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Sociétaire
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Intéressé
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Reçus grâce à ses relations.
Un service intra-groupe sera considéré comme étant conforme aux principes de pleine concurrence si son prix est comparable au prix appliqué et accepté entre parties indépendantes, dans des circonstances semblables.
Afin de déterminer si des transactions entre parties indépendantes sont comparables aux transactions intra-groupe, une analyse de comparabilité doit être effectuée. Pour cela, une identification et une comparaison des activités et des responsabilités significatives, de l’utilisation des actifs et des risques assumés par les parties doivent être réalisées.
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Méthode de détermination des prix de pleine concurrence
Pour affirmer que les prix appliqués par les sociétés de financement intra-groupe sont conformes aux prix de pleine concurrence, une comparaison avec les prix établis par les institutions financières doit être faite.
A cette fin, avant d’accorder un prêt ou une avance en trésorerie, les institutions financières préparent une analyse de risques. Les facteurs de risque suivants doivent être pris en considération dans cette analyse :
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Solvabilité de l’emprunteur
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Guaranties données
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Frais de financement
Les sociétés de financement effectuant des transactions de financement intra-groupe doivent également procéder à une telle analyse de risques avant d’accorder un prêt à une société du groupe et prendre en considération tout autre facteur qui pourrait influencer leurs prix de transfert.
Les sociétés de financement doivent disposer de suffisamment de capitaux propres pour assumer tous les risques liés à leur activité.
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Renseignements ayant pour effet de lier l’Administration des Contributions
Les autorités fiscales seront d’accord pour fournir des renseignements les liant seulement si les exigences de substance sont remplies :
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Résidence au Luxembourg des membres du conseil d’administration ou des gérants ayant le pouvoir d’engager la société, la majorité des membres du conseil d’administration doivent être résidents à Luxembourg ou s’ils ne sont pas résidents, ils doivent être taxables sur au moins 50% de leurs revenus (cités dans la circulaire) au Luxembourg.
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Les membres du conseil d’administration ou les gérants doivent être compétents et avoir suffisamment de connaissances pour assumer le management de la société. Ils doivent embaucher du personnel qualifié.
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La gestion de la société doit être localisée à Luxembourg et pas dans un autre pays.
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Un compte bancaire doit être ouvert à Luxembourg ou dans une filiale luxembourgeoise d’une banque non-résidente.
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Toutes les obligations fiscales déclaratives de la société doivent être remplies.
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La société ne doit pas être considérée comme étant résidente fiscalement d’un pays étranger.
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Les capitaux propres de la société doivent être suffisants pour assumer les risques. Une société de financement assume les risques liés à ses prêts si le montant de ses capitaux propres est égal au minimum à 1% de la valeur nominale des prêts accordés ou à un montant de EUR 2.000.000
Le contenu de la demande de renseignements entraînant la responsabilité de l’Administration Fiscale en matière de prix de transfert pour une société de financement faisant partie d’un groupe de sociétés comportera toutes les informations nécessaires à l’Administration pour certifier le caractère de pleine concurrence des transactions. Le processus peut être comparé à celui des demandes préalables d’accord de l’Administration («tax rulings »).
La validité du certificat en matière de prix de transfert devrait être limitée à cinq ans. Toutefois, en cas de changements dans les faits ou les circonstances telles que décrits initialement, les autorités fiscales doivent être informées et le certificat peut être modifié en conséquence.
Conclusion La circulaire constitue un véritable progrès et une opportunité pour les groupes internationaux en ayant pour conséquence de donner plus de sécurité aux structures luxembourgeoises et en améliorant la réputation du Grand-Duché.