Les opérations "CumCum" sont des montages fiscaux utilisés par des investisseurs non-résidents pour éviter de payer la retenue à la source sur les dividendes d'actions françaises. Le principe est de transférer temporairement les titres à une personne qui n'est pas soumise à cette retenue (généralement une banque française ou un non-résident bénéficiant d'une exemption), juste avant le détachement du dividende.
Le Conseil d'État a publié le 30 janvier dernier a répondu à quatre questions principales posées par le gouvernement concernant un amendement adopté par le Sénat qui vise à renforcer la lutte contre ces pratiques.
Première question : L'articulation entre les articles 119 bis et 119 bis A du CGI : Le Conseil d'État explique que ces deux articles sont complémentaires. L'article 119 bis pose le principe général de la retenue à la source pour les bénéficiaires effectifs non-résidents, tandis que l'article 119 bis A établit un mécanisme anti-abus qui permet de requalifier certaines opérations en dividendes soumis à retenue. Cette combinaison est nécessaire car souvent, les montages CumCum donnent artificiellement une autre qualification juridique aux sommes versées (par exemple, des intérêts de prêt plutôt que des dividendes).
Deuxième question : La notion de "transfert de valeur" Le Conseil d'Etat recommande de préciser dans la loi que cette notion englobe toutes les formes d'appréhension du dividende par le non-résident, qu'elles soient directes ou indirectes, et qu'elles résultent d'une seule opération ou d'une combinaison d'opérations. Cette précision est importante pour l'efficacité du dispositif car les montages CumCum modernes utilisent souvent des combinaisons complexes d'opérations.
Troisième question : L'application aux opérations sur marchés réglementés Le Conseil d'Etat considère que l'établissement payeur n'est pas tenu d'appliquer préventivement la retenue à la source lorsqu'il ignore l'identité de sa contrepartie sur un marché réglementé. En revanche, la retenue s'applique dès lors que les conditions sont réunies, notamment quand la transaction a été négociée de gré à gré avant d'être exécutée sur le marché réglementé, ou lorsque des éléments matériels (comme un prix inhabituel) indiquent l'existence d'un montage CumCum.
Quatrième question : Le cas où la banque n'a pas reçu le dividende Le Conseil d'Etat adopte une approche nuancée. Le fait que la banque ne détienne plus l'action au moment du détachement du dividende n'est pas déterminant. Ce qui compte est d'examiner si, au moment des opérations, les conditions d'application de la retenue étaient réunies. Par exemple, même si la banque a revendu l'action avant le détachement du dividende, elle peut avoir bénéficié indirectement du dividende à travers le prix de vente qui intégrait la valeur du dividende à venir.
Le Conseil d'État s'efforce de trouver un équilibre entre l'objectif de lutte contre l'évasion fiscale et la nécessité de respecter les principes constitutionnels d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.