La pression du droit communautaire devient de plus en plus nette en droit fiscal. Celle-ci se réalise à l’évidence, par le biais des dispositions strictement fiscales (par exemple les anciens articles 12 et 95 du Traité CE) mais également, et c’est un élément relativement récent par le biais des libertés fondamentales. L’exercice de celles-ci est rendu souvent délicat par des réglementations fiscales nationales complétées, le cas échéant, par des conventions de double imposition.

L’arrêt rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes, le 14 décembre 2000 - aff. C-141/99 AMID et Belgische Staat constitue une illustration parfaite de ces problèmes et de la subordination du droit fiscal national aux libertés fondamentales communautaires.

Une société belge, la Société AMID s’était vu refuser la déduction fiscale des pertes subies par son établissement belge durant l’exercice comptable antérieur, des bénéfices réalisés par ce même établissement durant l’exercice comptable ultérieur au motif que ces pertes auraient dû être imputées sur les bénéfices réalisés par son établissement luxembourgeois durant l’exercice comptable antérieur.

En effet, la compensation de la perte belge avec le bénéfice luxembourgeois n’était pas possible dans le cadre de l’impôt luxembourgeois des sociétés, la société avait donc dans sa déclaration à l’impôt belge des sociétés pour l’exercice comptable de 1982 porté sa perte belge de 1981 en déduction de ses bénéfices belges de 1982.

Théoriquement, c’est la portée de la liberté d’établissement qui se voyait hypothéquée.

En effet, les dispositions relatives à cette liberté visent notamment à assurer le bénéfice du traitement national dans l’Etat-membre d’accueil ; elle s’oppose également à ce que l’Etat d’origine entrave l’établissement dans un autre Etat-membre d’un de ses ressortissants ou d’une société constituée en conformité avec sa législation.

Pour la CJCE, la réglementation fiscale belge limite, pour les sociétés de droit national y ayant leur siège et ayant fait usage de leur droit de libre établissement afin de créer des succursales dans d’autres Etats-membres, la possibilité de reporter les pertes subies dans l’Etat-membre d’origine au cours d’une période imposable antérieure, lorsque ces sociétés ont durant cette même période imposable réalisée des bénéfices dans un autre Etat-membre, par l’intermédiaire d’un établissement stable, alors que la compensation de ces mêmes pertes serait possible si les établissements desdites sociétés étaient situés exclusivement en Belgique.

Pour la Cour, dès lors que n’est pas établie une différence de situation objective, une différence de traitement en ce qui concerne la déduction des pertes lors du calcul du revenu imposable des sociétés, ne saurait être admise. En l’absence de justifications, cette différence de traitement est contraire aux dispositions du Traité CE relatives à la liberté d’établissement.

La portée de cet arrêt risque d’être considérable.

En effet, l’établissement stable est considéré comme ayant une quasi-personnalité fiscale a défaut d’avoir une véritable personnalité juridique. Il est donc imposable dans l’Etat où il est situé conformément à la législation de cet Etat.

Ce principes posé est posé par l’article 7 de la Convention -type OCDE dont il est nécessaire de reprendre les termes :

• Les bénéfices d’une entreprise d’un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat , a moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre Etat contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé .Si l’entreprise exerce son activité d’une telle façon , les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable.

• Sous réserve des dispositions du paragraphe 3 , lorsqu’une entreprise d’un Etat contractant exerce son activité dans un autre Etat contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé , il est imputé , dans chaque Etat contractant , à cet établissement stable les bénéfices qu’il aurait pu réaliser s’il avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l’entreprise dont il constitué un établissement stable.

La quasi - totalité des conventions contre les doubles impositions signées par la France s’inspirent de ce modèle ( cf par exemple convention franco-ukrainienne ; décret du 1er décembre 1999) .

Il y a là une source de difficultés considérables car à l’évidence les principes applicables dans le droit fiscal conventionnel français ne peuvent généralisées.

Il y lieu désormais une discrimination suivant l’appartenance ou non des Etats à l’Union européenne.

En conclusion, cette jurisprudence qui s’inscrit dans un courant constant qui vient pallier les lacunes des traités communautaires. En effet, ce sont les libertés fondamentales qui viennent corriger les timidités de l’harmonisation fiscale. Pour caricaturer une formule imagée, l’harmonisation fiscale avance … à coup d’arrêt.