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Le Family Buy-Out : incompatibilité des régimes de faveur et arbitrage fiscal

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Le Family Buy-Out : incompatibilité des régimes de faveur et arbitrage fiscal

Chronique de Laurent Tasocak, élève-avocat fiscaliste

S’inspirant des mécanismes de Leverage Buy-Out (LBO) qui sont des opérations d’acquisitions d’entreprises à titre onéreux, le Family Buy-Out (FBO) s’en distingue en permettant la transmission d’une entreprise par la mobilisation des deux techniques juridiques que sont la donation et l’apport.

 Laurent Tasocak

A ce titre, l’opération bénéficie des différents régimes de faveur s’attachant, d‘une part, à la donation de titres et, d’autre part, à leur apport à une société holding, laquelle se sera endettée pour financer l’acquisition.

Cet article se propose de s’attarder sur l’imbrication de ces différents régimes destinés à cohabiter ensemble, pour le meilleur et pour le pire.

Les opérations de transmissions d’entreprise ne sont pas aisées à synthétiser, tant les structures à mettre en place varient selon l’objectif du chef d’entreprise. Nous nous attacherons donc aux traits saillants de l’opération de FBO, laquelle assure une équité familiale en permettant à tous les enfants du chef d’entreprise de bénéficier de la transmission : soit par l’attribution des titres de l’entreprise transmise soit par le versement d’une soulte.

Le FBO s’articule donc autour de deux mécanismes : la donation des titres par le chef d’entreprise (I) suivie de l’apport de ces titres à une société holding (II).

I - La donation des titres

La donation des titres entrainera l’assujettissement aux droits de mutation à titre gratuit. Cependant, plusieurs mécanismes de faveur sont attachés à ces droits d’enregistrement, dont :

  • L’abattement en ligne directe ;
  • L’exonération à concurrence de 75% de la valeur des titres dans le cadre d’un pacte Dutreil ;
  • La réduction des droits de donation à hauteur de 50% lorsque le donateur réalise la transmission avant ses 70 ans ;
  • La faculté de solliciter de l’administration fiscale un paiement différé et fractionné des droits de donation sur quinze ans.

A ce stade, les héritiers repreneurs n’ont plus qu’à apporter les titres reçus gratuitement à une société holding pour finaliser l’opération.

II - L’apport des titres

Très souvent, les héritiers repreneurs auront à leur charge une soulte à verser à leurs cohéritiers qui ne recevront pas de titres dans l’entreprise transmise. Le paiement de cette soulte pourra incomber à une holding de reprise à laquelle les héritiers repreneurs auront apportés leurs titres reçus gratuitement. Or, cette opération d’apport des titres à la holding aura des conséquences importantes dues à certaines incompatibilités entre son régime de faveur et celui attaché aux droits de donation.

Apport et Pacte Dutreil :

La conclusion du Pacte Dutreil lors de la donation des titres impose au repreneur héritier de conclure un engagement collectif de conservation des titres qui ne peut être inférieur à deux ans. L’apport à la holding ne pourra donc avoir lieu qu’à l’issue de ce délai, ce qui aura pour conséquence de générer une plus-value imposable à cette occasion. De facto, le FBO perd de sa force puisque l’intérêt d’une telle opération est de réaliser l’apport à la holding très peu de temps après la donation pour que la valeur des titres apportés soit égale au prix de revient de ces mêmes titres pour le donataire.

Enfin, dans l’hypothèse où un Pacte Dutreil a été conclu lors de la transmission, la holding doit revêtir des caractéristiques spécifiques pour ne pas entrainer la déchéance de ce régime. Ces sujétions sont prévues à l’article 787 B, f du CGI et imposent que la holding :

  • Ait pour unique objet la gestion de son propre patrimoine ;
  • Son actif doit être constitué exclusivement d’une participation dans la société exploitante dont les titres ont été transmis ou dans une ou plusieurs sociétés du même groupe ayant une activité similaire, connexe ou complémentaire ;
  • Son capital doit être détenu en totalité par les héritiers, donataires bénéficiaires de l’exonération ;
  • Sa direction doit être assurée directement par un ou plusieurs héritiers bénéficiaires de l’exonération.

Apport et étalement de l’imposition des droits de donation :

Précédemment, nous avions indiqué que le donataire des titres pouvait solliciter de l’administration fiscale un étalement de son paiement des droits d’enregistrement. Or, l’opération d’apport prévue dans le cadre d’un FBO rend inapplicable cette faveur.

En effet, lorsque le donataire des titres reçus procède à l’apport de plus du tiers des titres ayant bénéficié de l’étalement du paiement des droits de donation, celui-ci perd le bénéfice de ce régime de faveur. Cependant, dans la quasi-totalité des cas de FBO la soulte représente plus du tiers des titres reçus gratuitement et, par conséquent, l’opération d’apport portera de facto sur plus du tiers des titres reçus. Il est dont inutile de solliciter un paiement fractionné et différé des droits d’enregistrement dans ce cas.

Apport et prise en charge de la soulte :

En principe, l’apport de titre à la holding nouvellement crée ne donne pas droit à imposition ; il en est différemment lorsque l’apport est effectué à titre onéreux, c’est-à-dire lorsque l’apporteur est rémunéré par une contrepartie immédiate autre que des titres sociaux.

A cet égard, dans un FBO une partie des titres de l’apport sera considéré comme réalisé à titre onéreux (à hauteur du montant de la soulte prise en charge). Dès lors, cette partie d’apport devra être soumises au droit de mutation à titre gratuit d’actions (soumises à un droit de 0,1% de la valeur des titres) ou de parts sociales (soumises à un droit de 3% de la valeur des titres).

Apport et amendement Charasse :

Enfin, reprenant les mécanismes classiques des opérations de LBO, le FBO comporte un effet de levier fiscal qui consiste en l’imputation des frais financiers de la holding sur les dividendes reçus de sa filiale, par application du régime mère-fille ou de l’intégration fiscale. Or, ce dernier régime perd de son intérêt compte tenu de l’amendement Charrasse (article 223 B, 7° du CGI) qui exclut la déductibilité d’une portion de charge financière de la holding dans les hypothèses d’acquisition de société à soi-même.

Il demeure toujours le régime fiscal des sociétés mères mais celui-ci est beaucoup moins avantageux que le régime de l’intégration fiscale car il ne permet pas aux sociétés de consolider leur résultat et de profiter au maximum de l’endettement de la holding pour réduire considérablement la charge fiscale de l’ensemble économique.

Conclusion

L’étude pratique de l’opération de FBO nous a permis de mettre en lumière les points d’attention et les arbitrages à opérer lors de la mise en œuvre d’une telle opération. Celle-ci présente un intérêt indéniable et nous ne conseillerons jamais assez au lecteur de prévoir à l’avance les conséquences d’une opération échelonnée et de procéder à un bilan juridique, fiscal et financier pour recourir à la solution la plus adaptée aux besoins et objectifs du chef d’entreprise.

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Chronique de Laurent Tasocak, élève-avocat fiscaliste

Publié le jeudi 26 janvier 2017

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