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Deux nouveaux avis du Comité de l’abus de droit fiscal
Instruction fiscale du 26 janvier 2010
mardi, 26 janvier 2010
/ Administrateur

Le présent BOI reproduit les derniers avis rendus par le comité consultatif pour la répression des abus de droit et adoptés au cours des séances trois et quatre de l’année 2009.

Sont traités :

L’affaire la plus intéressante est celle qui porte ne numéro 2009-08 relative à l’application ou non du régime d’exonération de l’article 238 quindecies du CGI en cas de cession d’un fonds donné en location gérance.

LES FAITS

Au cas particulier, M. B., qui exploitait depuis 1971 à titre individuel un fonds de commerce a, en 2004, donné ce fonds en location gérance à son épouse.

Le 28 septembre 2007, par un acte enregistré le 5 octobre 2007, il a cédé ce fonds de commerce à la SARL CL.

Cette société avait auparavant, par un acte du même jour mais enregistré le 4 octobre 2007, acquis auprès de Mme B. les droits résultant du contrat de location gérance dont cette dernière était titulaire depuis 2004.

La plus-value réalisée lors de cette cession a été déclarée par M. B. comme exonérée sur le fondement des dispositions du VII de l’article 238 quindecies du CGI en vertu duquel sont exonérées les transmissions d’entreprises individuelles ayant fait l’objet d’un contrat de location gérance, sous la condition notamment que la transmission soit réalisée au profit du locataire.

LA PROCEDURE

L’administration, qui a admis que les autres conditions prévues par ce texte étaient par ailleurs satisfaites, a néanmoins considéré que l’acte par lequel la SARL CL était devenue locataire gérante du fonds de commerce de M. B. ne lui était pas opposable, dans la mesure où cet acte n’avait eu d’autre but que de permettre le respect formel de la condition relative à la qualité de l’acquéreur et n’avait donc été passé que dans un but exclusivement fiscal.

En conséquence, l’administration a procédé, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, à l’imposition de la plus-value de cession réalisée par M. B.

L’AVIS DU COMITE

Au cas particulier, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en oeuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.

Il estime : « Ainsi, au vu des circonstances très particulières de l’affaire, les actes passés lors de la cession de l’entreprise de M. B. ne peuvent être regardés comme ayant été passés en vue d’une application littérale du texte de l’article 238 quindecies du code général des impôts à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, nonobstant la concomitance des actes par lesquels la SARL CL est devenue successivement locataire, puis propriétaire du fonds de commerce qui, en l’espèce, n’est pas de nature à révéler, à elle seule, l’existence d’un abus de droit. »

L’administration a décidé de ne pas se ranger à l’avis du Comité. Elle considère que le fait que la société CL ait revêtu la qualité de locataire gérant durant un instant de raison s’est traduit concrètement, pour cette société, par une impossibilité d’exploiter véritablement le fonds de commerce avant d’en devenir la propriétaire.

Ainsi, la cession des droits attachés au contrat de location gérance, dépourvue de justification économique, n’a eu d’autre motivation que celle de respecter formellement une condition posée par le législateur pour bénéficier d’un régime fiscal de faveur.

BOI 13 L-1-10, n°12