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Clauses pénales : avantage à l’administration
Tribune de Me David PILORGE, avocat directeur au sein du cabinet Cornet Vincent Ségurel
mardi, 21 novembre 2017
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Clauses pénales : avantage à l’administration

Tribune de Me David PILORGE, avocat directeur au sein du cabinet Cornet Vincent Ségurel

Le Conseil d’État vient de préciser, par un arrêt centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent du 19 juillet 2017 (req. n° 392707, publié au Recueil), les conditions dans lesquelles les pénalités de retard peuvent être modulées. Lu à la lumière d’un autre arrêt du Conseil d’État (Leasecom, 3 mars 2017, req. n° 392446), il illustre la différence de situation dans laquelle se trouvent l’administration et son cocontractant face à une clause pénale.

La modulation des pénalités de retard ne peut intervenir qu’à « titre exceptionnel »

Par son arrêt OPHLM de Puteaux du 29 décembre 2008 (req. n° 296930), le Conseil d’État a reconnu au juge administratif le pouvoir des moduler les pénalités de retard dues par un cocontractant au maître d’ouvrage, « si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché. »

Par un arrêt centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent du 19 juillet 2017 la Haute juridiction insiste sur caractère « exceptionnel » de cette modulation jugeant ainsi, « que si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations ».

L’obligation faite au cocontractant d’établir le caractère manifestement excessif des pénalités et l’indifférence du préjudice subi par le maître d’ouvrage

Le Conseil d’État précise que lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, « il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge ». Il appartient au titulaire « de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif ; qu’au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif ».

La bienveillance du Conseil d’État à l’égard de l’administration

Cet arrêt rappelle la position favorable dans laquelle se trouve l’administration face à une clause pénale. Certes, les pénalités de retard, prévues au contrat, loi des parties, constituent une sanction du cocontractant de l’administration maître d’ouvrage de sorte que leur modulation doit demeurer exceptionnelle. Incidemment, on relèvera que le Conseil d’État ouvre la possibilité au maître d’ouvrage de demander aux juges une augmentation des pénalités contractuelles si celles-ci sont dérisoires.

Toutefois, force est d’admettre que ce même cocontractant ne bénéficie pas de la même protection de la part du juge administratif dans l’hypothèse d’une rupture contractuelle anticipée, même fautive, de l’administration. Ainsi, alors que la Cour administrative d’appel de Bordeaux (26 mars 2013, Centre de détention de Mauzac, req. n° 11BX01637) ou encore la Cour administrative d’appel de Lyon (18 décembre 2014, communauté de communes Porte de la Maurienne, req. n° 13LY02356), avaient jugé qu’une clause pénale fixant à 10 % du montant des loyers impayés au jour de la résiliation la pénalité due par la personne publique fautive n’était pas par principe abusive, le Conseil d’État vient de remettre en cause cette jurisprudence.

En effet, récemment, après avoir rappelé l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, le Conseil d’État a estimé que cette même clause devait être écartée en l’absence de préjudice subi par le cocontractant. La Haute juridiction considère ainsi (Leasecom, 3 mars 2017, req. n° 392446) que « la cour administrative d’appel de Marseille, en jugeant qu’une indemnité fixée à 10 % des loyers dus et à échoir, d’un montant supérieur au loyer que le tribunal de grande instance de Marseille aurait continué à verser en exécution du contrat si celui-ci n’avait pas été résilié, était manifestement disproportionnée au regard du préjudice résultant, pour la société Leasecom, des dépenses qu’elles avait exposées et du gain dont elle avait été privée, dès lors que la société ne justifiait pas de charges particulières ou de l’impossibilité de vendre ou de louer ce matériel, n’a, contrairement à ce qui est soutenu, ni commis d’erreur de droit, ni inexactement qualifié les faits ».