Traitement fiscal des produits tirés de la cession ou de la concession de logiciels

Pour rappel, le logiciel est défini par l'Administration fiscale française comme étant " un ensemble d'instructions, de programmes, procédés et règles ainsi que la documentation qui leur est éventuellement associée relatifs au fonctionnement d'un matériel de traitement de l'information. Un logiciel est caractérisé par des éléments incorporels incluant les programmes nécessaires au traitement de l'information et des éléments corporels servant de support aux éléments incorporels " ( Instruction du 12 octobre 1984, BOI 4 C-7-84 ).

1. Cession ou concession par une personne morale ou une personne physique imposée dans la catégorie des (BIC)

Conformément aux dispositions de l'article 39 terdecies 1 du CGI, le régime des plus-values à long terme est applicable, sous certaines conditions, aux opérations de cession et concession portant sur des brevets ou des inventions brevetables, ainsi que sur des procédés de fabrication industriels qui constituent l'accessoire indispensable de brevets ou d'inventions brevetables.

Par suite, sont normalement exclus du champ d'application de l'article 39 terdecies 1 du CGI  les éléments ne constituant pas une invention.

Les droits de possession industrielle non brevetables et autres droits de la propriété industrielle sont ainsi exclus du champ d'application de l'article précité.

- Par droits de possession industrielle non brevetable, il faut entendre le " savoir-faire " ou " secret de fabrication ".

- Les droits de la propriété industrielle autres que les brevets s'entendent des marques, dessins et modèles.

S'agissant des logiciels, ces derniers sont exclus du champ d'application de l'article 39 terdecies 1 de CGI ( Instruction du 2 juin 1992, BOI 4 B-2-92, n° 20 ).

En effet, les logiciels ne constituent pas des créations de nature industrielle ou commerciale au sens de la législation sur les brevets d'invention.

Les produits de la cession ou de la concession de logiciels sont donc imposables selon les règles de droit commun des BIC ( Réponse ministérielle GORSE du 12 octobre 1987 et Réponse ministérielle TREMEGE du 30 novembre 1987 ).

2. Cession ou concession par un créateur indépendant (BNC)

L'article 40-I de la loi du 29 décembre 1990 a complété les dispositions de l'article 93 quater-I du CGI pour permettre l'application du régime des plus-values à long terme aux produits des cessions de droits portant sur des logiciels originaux par des créateurs indépendants relevant des BNC.

Les dispositions de l'article 40-I précité et codifiées à l'article 93 quater-I du CGI, s'appliquent aux personnes physiques qui, dans le cadre de leur activité de créateur indépendant de logiciels, sont imposées à l'IR dans la catégorie des BNC et dont les droits bénéficient de la protection prévue par la loi du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

Par suite, ne sont pas concernés par cette mesure les personnes morales quels que soient leur forme et leur régime fiscal et les contribuables relevant des catégories des BIC ( voir ci-avant) et des BA.

Pour l'application des dispositions de l'article 93 quater-I du CGI, les logiciels originaux s'entendent de ceux :

- qui résultent d'un travail intellectuel et personnel de leur créateur allant au-delà de la simple mise en œuvre d'une logique automatique et contraignante ;

- qui constituent une œuvre originale dans leur conception et dans leur expression ;

- qui n'empruntent pas à des logiciels déjà créés notamment en les traduisant dans un autre langage ou en les adaptant à d'autres matériels ou à des utilisations spécifiques.

Sont en revanche sans incidence sur le caractère original des logiciels  leur caractère esthétique ou utilitaire,  leur intérêt ou leur utilité ( Instruction du 10 avril 1991, 5 G-6-91 ; Doctrine. Administrative 5 G-432, n° 3 du 15 décembre 1995 ; Réponse ministérielle ALLONCLE, du 4 juillet 1996 ).

Le régime de faveur est réservé aux produits des cessions de droits portant sur des logiciels originaux. Ces droits s'entendent du droit de propriété et du droit d'utilisation.

Le régime d'imposition des plus-values à long terme est donc applicable :

- aux produits résultant de la cession de logiciels originaux ;

- aux produits retirés de la concession exclusive ou non de licences d'exploitation, de distribution ou d'utilisation de logiciels originaux.

Seules les sommes nettes sont soumises à l'imposition au taux des plus-values à long terme. Il convient donc de déduire du montant brut perçu, les frais nécessités par la recherche et la mise au point du logiciel, d'une part et ceux exposés, le cas échéant pour sa maintenance ou son amélioration d'autre part.

Les produits visés à l'article 93 quater-I du CGI sont soumis à l'IR au taux des plus values à long terme prévu à l'article 39 quindecies-I du CGI, soit 16 %.

3. Produits de la cession ou de la concession de droits d'auteur et traitement et salaires

D'une manière générale, les droits d'auteur provenant de la production littéraire, scientifique ou artistique relèvent de la catégorie des BNC.

Ils sont en principe soumis à l'IR selon les modalités d'imposition propres à cette catégorie, c'est à dire selon les règles édictées par l'article 93-1 du CGI.

Toutefois aux termes de l'article 93-1 quater du CGI, les produits des droits d'auteur perçus par les écrivains et compositeurs qui sont intégralement déclarés par les tiers sont soumis à l'IR selon les règles prévues en matière de traitement et salaires.

Il ressort, en revanche, d'une réponse ministérielle que les créateurs de logiciels ne peuvent pas bénéficier du régime des traitements et salaires prévu par l'article 93-1 quater du CGI ( Réponse ministérielle DAUGREILH du 13 février 1989 ).

Dans sa question au gouvernement, Mme Martine DAUGREILH souhaitait attirer l'attention du Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, sur le danger que représente le système fiscal actuellement applicable aux auteurs de logiciels indépendants pour la survie de cette activité.

A l'appui de sa demande Mme DAUGREILH faisait valoir que ce système désavantage fortement cette profession par rapport aux salariés. Elle en conclue qu'il faudrait leur accorder le bénéfice de l'application de l'article 100 bis du CGI et des avantages dont jouissent les écrivains et compositeurs percevant des droits d'auteur intégralement déclarés par des tiers.

En réponse le gouvernement précise que les auteurs indépendants de logiciels exercent une activité intellectuelle dont les revenus sont imposables dans la catégorie des BNC dans les conditions de droit commun. " Ces personnes ne peuvent pas bénéficier du régime d'imposition prévu à l'article 93-1 quater du CGI, qui est expressément réservé aux écrivains et compositeurs. Cela dit, les auteurs indépendants de logiciels ne sont pas lésés par rapport aux salariés et peuvent comme tous professionnels dont les revenus sont rangés dans la catégorie des BNC, déduire la totalité de leurs frais professionnels justifiés ".

Il en conclue que " le régime prévu à l'article 93-1 quater du CGI s'applique aux seuls écrivains et compositeurs, même si la loi du 3 juillet 1985 a eu pour effet d'instituer en faveur des créateurs de logiciels une protection juridique proche de celle des auteurs d'œuvres de l'esprit " ( Dans le même sens : Réponse ministérielle MEXANDEAU du 7 décembre 1987).

N.B