Dans le cadre du Projet de Loi de Finances rectificative pour 2008, le gouvernement a prévu la refonte de la procédure de répression des abus de droit (Article L 64 du LPF).

Cette réécriture du dispositif d’abus de droit s’inspire très largement des propositions du rapport Fouquet en la matière et, rendu public au mois de juin 2008.

Il ressort de ce rapport que les jurisprudences récentes du Conseil d’Etat (Arrêt JANFIN du 27.09.2006), et de la CJCE (Arrêt HALIFAX du 21.02.2006) ont conduit à un renouvellement de la définition jurisprudentielle de l’abus de droit qui a jeté le trouble dans l’esprit des contribuables et de leurs conseils.

« Il convient donc de réécrire cet article afin de préciser sans ambiguïté l’étendue du concept d’abus de droit : appeler une définition claire et précise en la matière contribuerait fortement à une amélioration de la sécurité juridique en France et à l’égard des investissements étrangers. »

Seront dès lors, passibles de la procédure de l’abus de droit, quel que soit l’impôt contrôlé, les situations de fictivité juridique qui sont dans le champ du texte en vigueur, de même que les opérations effectuées dans un but exclusivement fiscal par le contribuable et désignées comme porteuses de fraude à la loi par la jurisprudence.

Pour servir à la démonstration de l’abus de droit, est pris en compte l’ensemble des actes matérialisant soit une fictivité juridique soit un intérêt à agir guidé par l’obtention d’un avantage exclusivement fiscal. Par acte s’entend tout document ou évènement qui manifeste une volonté de produire des effets de droit, que cette manifestation soit écrite ou non écrite, et qu’elle soit bilatérale ou multilatérale, dans le cadre de contrats ou conventions, ou qu’elle caractérise unilatéralement l’intention de son auteur.

Les quatre premiers alinéas de l’article du LPF seraient remplacés par l’alinéa suivant :

Les quatre premiers alinéas sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

• « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. »

Concernant les pénalités assortissant les rectifications proposées dans le cadre de la procédure de l’abus de droit, pour se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de cassation, est introduite une modération à 40 % de la pénalité de 80 % applicable de droit afin de traiter distinctement l’initiateur ou le bénéficiaire principal des opérations abusives et les simples participants à ces opérations.

Enfin, on ne parlera plus des rapports du CCRAD mais du CADF (plus agréable à l’oreille) « Comité de l’abus de droit fiscal » dont la composition sera étendue à un avocat, un notaire et un expert-comptable honoraires...