Le ministre, qui est en droit à tout moment de la procédure contentieuse, y compris, lorsque la demande de substitution est présentée pour la première fois devant le Conseil d’Etat faisant application de l’article L. 821-2 du code justice administrative, de demander, pour justifier le bien-fondé d’une imposition, que soit substituée une base légale à celle qui a été primitivement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d’imposition, demande que la plus-value litigieuse soit imposée sur le fondement de l’article 150 A bis du code général des impôts.

Aux termes de l’article 150 A du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable, sous réserve des dispositions particulières qui sont propres aux bénéfices professionnels et aux profits de construction, les plus-values effectivement réalisées par des personnes physiques ou des sociétés de personnes lors de la cession de titres onéreux de biens ou de droits de toute nature sont passibles :

1° de l’impôt sur le revenu, lorsque ces plus-values proviennent de biens immobiliers cédés moins de deux ans après l’acquisition ou de biens mobiliers cédés moins d’un an après celle-ci

2° de l’impôt sur le revenu suivant les règles particulières définies aux articles 150 B à 150 T, selon que ces plus-values proviennent de biens immobiliers cédés plus de deux ans ou de biens mobiliers cédés plus d’un an après l’acquisition. A l’exception des gains définis à l’article 150 A bis, les plus-values consécutives à la cession de titres onéreux de valeurs mobilières ou de droits sociaux, ne sont pas imposables en application du présent article

L’article 150 A bis disposait, dans sa rédaction alors applicable que : Les gains nets retirés de cessions à titre onéreux de valeurs mobilières ou de droits sociaux des sociétés non cotées dont l’actif est principalement constitué d’immeubles ou de droits portant sur ces biens relèvent exclusivement du régime d’imposition prévu pour les biens immeubles .

Pour l’application de cette disposition, ne sont pas pris en considération les immeubles affectés par la société à sa propre exploitation industrielle, commerciale, agricole ou à l’exercice d’une profession non commerciale.