Dans le cadre d’un arrêt en date du 18 mai 2009 Le Conseil d’Etat a récemment rappelé que le mécanisme d’option pour l’application du report d’imposition de la plus-value d’apport (Art. 151 octies du CGI ) est d’application stricte.

Pour rappel, le mécanisme de report d’imposition de la plus-value prévu à l’article 151 octies du CGI permet d’éviter l’imposition immédiate des plus-values constatées du fait de l’apport en société d’une entreprise individuelle ou d’une branche complète d’activité.

Pour être plus précis ce dispositif permet d’éviter l’imposition immédiate de la plus-value sur biens amortissables (réintégrée aux résultats de la société bénéficiaire des apports) ainsi que de la plus-value sur biens non amortissables, laquelle n’est imposée au nom de l’apporteur que lors de la cession, du rachat ou de l’annulation des titres reçus ou lors de la cession des biens apportés.

Soulignons que le report d’imposition peut être maintenu dans certaines situations :

• Transmission à titre gratuit à une personne physique des droits sociaux rémunérant l’apport ;

• Donation partage avec ou sans soulte ;

• Echange des droits sociaux résultant d’une fusion ou d’une scission jusqu’à la date de cession, de rcaht ou d’annulation des droits reçus lors de l’échange ;

• En cas d’opérations de restructuration d’une SCP.

Le régime de l’article 151 octies du CGI s’applique sur option « exercée dans l’acte d’apport conjointement par l’apporteur et la société ».

L’administration précise par ailleurs que « l’apporteur informe le service chargé de l’assiette des impôts directs de l’existence de l’option en joignant un exemplaire de l’acte d’apport à la déclarationde cessation d’activité qu’il est tenu de souscrire dans les soixante jours de la réalisation de l’apport » (Art. 202 du CGI) [Doctrine administrative 5 G 4813, 15 sept. 2000, §39]

La Cour Administrative d’Appel de Bordeaux a par ailleurs précisé, s’agissant d’un apport à une société par actions, que « seule une option exercée dans l’acte d’apport lui-même permet de bénéficier du régime de report de l’imposition des plus-values réalisées à l’occasion d’apports en sociétés » (CAA Bordeaux, 13 mars 2001, n° 97-900)

Saisi dans le cadre d’un litige relatif à une plus-value d’apport, le Conseil d’Etat, très formaliste pour l’occasion, fait une application littérale des conditions d’application de l’option de l’article 151 octies-II du CGI.

La Haute juridiction administrative a estimé que la cour administrative d’appel de Nancy, après avoir relevé que l’acte d’apport ne mentionnait pas l’option pour le report d’imposition de cette plus-value, « n’a pas méconnu les dispositions de l’article précité en jugeant que la plus-value devait être taxée immédiatement en l’absence d’option dans l’acte d’apport lui-même nonobstant la circonstance que cette option résultait du procès-verbal de la délibération de l’assemblée générale extraordinaire de la société, ayant donné lieu à enregistrement et à un dépôt au greffe du tribunal de commerce » (CE 18 mai 2009 n° 298039).

Il s’ensuit qu’une personne qui, dans le cadre de l’apport de son fonds à une société, omet d’exercer l’option dans les conditions visées à l’article 151 octies précité perd définitivement le droit à bénéficier du régime de faveur.

Une option exercée dans un acte rectificatif à l’acte d’apport et pendant le délai de régularisation ne pourrait rétroactivement valider cette option opérée a posteriori.