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La technique du LBO n’est pas constitutive d’un abus de droit

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L’opération de LBO ne constitue pas "par essence" un abus de droit

Arrêt du Conseil d’État du 27 janvier 2011, n°320313

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Le commentaire de la rédaction

Le Conseil d’Etat a jugé que n’était pas constitutive d’un abus de droit, une opération de LBO dès lors que la création de la holding de rachat présente pour ses associés un intérêt d’ordre financier et patrimonial durable.


1. Le LBO : définition

Le Leverage buy-out ou LBO est une technique qui permet de financer la transmission d’une entreprise à ses dirigeants salariés, ou à un repreneur externe à la société, en s’appuyant sur des investisseurs extérieurs et des banques.

Elle consiste à faire l’acquisition d’une entreprise, « la cible », par le biais d’une entreprise holding spécialement créée pour l’occasion.

Introduit en France au milieu des années 80, le LBO s’est rapidement imposé comme une nouvelle technique de financement.

Particulièrement adaptée aux problèmes de transmission patrimoniale et aux problèmes de stabilité de l’actionnariat, la technique du LBO permet de prendre le contrôle totale ou majoritaire d’une société cible, en limitant sensiblement l’apport initial des repreneurs.

Pour ce faire, le ou les candidats repreneurs vont constituer une société holding dont le capital social correspondra à l’apport qu’ils peuvent effectuer ou, à leurs apports auxquels sera ajouté celui des financiers.

Une fois constitué, ce holding aura pour objectifs : de racheter la cible, emprunter pour financer cette opération et rembourser l’emprunt en utilisant les bénéfices de la société cible.

- Le levier financier : Le plus souvent, les fonds propres de la holding sont insuffisants pour pouvoir emprunter le montant nécessaire au rachat. Le taux d’endettement est généralement supérieur au ratio prudentiel au-delà duquel la banque hésite à s’engager. Il est dès lors nécessaire de doubler l’emprunt bancaire avec un autre emprunt plus élaboré qui prend le nom de « dette mezzanine » ou « dette junior ». Souscrit auprès d’une société de capital investissement, cette dette, qui se situe entre les capitaux propres et la dette principale d’acquisition appelée « dette senior », présente, pour les repreneurs, l’avantage de n’avoir à être remboursée qu’en second lieu.

- Le levier juridique : Grâce à la création de la société holding, le montant de l’investissement destiné au contrôle majoritaire de la société cible est réduit. Il suffit, en effet, de disposer de seulement 51% du capital de la holding qui rachètera la cible (au lieu de 100% s’il avait été procédé à une acquisition directe).

- Le levier fiscal : il consiste essentiellement en l’optimisation des déductions fiscales grâce à l’utilisation du régime de l’intégration fiscale.

Ce régime permet à une société dite « tête de groupe » de se constituer seule redevable de l’impôt pour l’ensemble des filiales dont elle détient 95% du capital.

Les sociétés ne font plus « qu’une » au niveau fiscal, permettant ainsi : une déduction directe des intérêts d’emprunt, une distribution des dividendes sans taxation et une imputation des déficits.

La holding va fortement s’endetter pour acquérir la cible, elle sera par conséquent systématiquement déficitaire du fait des charges financières particulièrement lourdes.

L’option pour le régime d’intégration fiscale permettra d’imputer le bénéfice de la cible sur le déficit fiscal de la holding dégageant une économie d’impôt. Si la portée de ce dispositif est plus large que celui du régime mères et filiales, sa mise en œuvre nécessite le respect de règles spécifiques. Ainsi il est impossible de déduire les intérêts d’emprunt du financement lorsqu’il y a contrôle de la holding et de la cible par un même actionnaire (Amendement Charasse).

Par ailleurs, et depuis le 1er janvier 2007, un nouveau régime de déductibilité des intérêts intra-groupe limite strictement la déduction des frais financiers en fonction d’un taux d’intérêt de référence et d’un seuil de « sous-capitalisation » (Voir les commentaires administratifs (BOI 4 H-8-07, n°133). Rappelons que le législateur a décidé d’étendre le périmètre des emprunts couverts par le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation aux prêts consentis hors du groupe mais garantis ou cautionnés par une société du groupe (Article 12 de la Loi de Finances pour 2011).


2. Rappel des faits

- M. A et son associé ont créé le 3 août 1998 une holding financière, la SARL S dont ils étaient associés à parité ;

- Le 18 août suivant, ils ont procédé à l’augmentation du capital de la SARL A, dont ils étaient également associés à parité, par incorporation de sommes prélevées sur les réserves de la société ;

- Les 2 associés ont dans le même temps transformé la SARL A en SA ;

- Le 2 septembre suivant, ils ont cédé à la SARL S pour un prix de 4,5 millions de francs, leurs actions dans la SA A

- L’acquisition par la SARL S des actions de la SA A a été financée par une remontée des dividendes de la société A et par le recours à un emprunt auprès d’un établissement de crédit nanti sur les titres de la société A ;

- Le jour même de la cession, la SA A a procédé à un versement exceptionnel de dividendes d’un montant de 2 millions de francs à ses actionnaires, entièrement affecté à la SARL S ;

- Cette somme a été reversée le 19 septembre à M. A et à son associé à hauteur de 1,5 million de francs pour M. A, la SARL S conservant 200 000 F provenant de la distribution de dividendes ;

- Pour régler aux associés de la SA A, M. A et son associé, le prix de la cession des actions de la société SA A à la SARL S, cette dernière a emprunté le 23 novembre 1998 auprès d’une banque la somme de 2,5 millions de francs, qui lui a permis de verser 1,5 million de francs à M. A et 1 million à son autre associé


3. La procédure

A la suite de la vérification de comptabilité de la SARL S, l’administration fiscale a estimé que le montage précédemment décrit avait eu pour seul objectif d’organiser la distribution des bénéfices de la SA A au profit de ses anciens associés, en leur permettant d’éluder l’application du taux progressif de l’impôt sur le revenu, en lui substituant l’application du taux de 16 % applicable à la taxation des plus-values de cession de titres ; qu’elle en a déduit que l’opération en cause était constitutive d’un abus de droit

Par un jugement en date du 23 novembre 2006, le TA de Nantes a rejeté la demande d’un des associés et de son épouse tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités mises à leur charge au titre des années 1998 et 1999.

La CAA de Nantes, après avoir prononcé la réduction des bases d’imposition de l’associé et de son épouse à hauteur de 500 000 F au titre de l’année 1998 et 450 000 F au titre de l’année 1999, des contributions sociales dues pour les mêmes années et des pénalités correspondantes, a rejeté le surplus des conclusions de leur requête par un arrêt du 23 juin 2008 contre lequel ils se pourvoient en cassation en tant qu’il n’a pas entièrement fait droit aux conclusions de leur requête.


4. La censure de la haute juridiction

Le Conseil d’Etat rappelle que pour justifier la mise en œuvre, par l’administration, de la procédure de répression des abus de droit de l’article L 64 du LPF la cour s’est fondée sur un faisceau d’indices :

- la similitude des associés dans les deux sociétés,
- le court laps de temps qui s’était écoulé entre les différentes opérations,
- le fait que les associés de la SARL S n’établissaient pas que cette société avait une activité économique réelle,
- la circonstance que la convention de trésorerie conclue entre les 2 sociétés n’avait pas reçu de commencement d’exécution.


Le Conseil d’Etat a annulé les décisions du premier et second degré (TA et CAA) estimant que la Cour avait inexactement qualifié les faits.

La haute juridiction a considéré que la création de la holding de rachat (SA A) présentait pour les deux associés un intérêt d’ordre financier et patrimonial durable :

- en permettant à cette société qu’ils contrôlaient notamment de dégager une capacité d’emprunt supérieure à celle des associés en obtenant dans de meilleures conditions des financements extérieurs pour le développement de la société,

- et en facilitant la création ou l’acquisition éventuelle d’autres entreprises, dès lors que les emprunts contractés à cette fin le seraient directement par la SARL S, apportant en garantie ses actifs propres et préservant ainsi les autres éléments du patrimoine des auteurs de l’opération.


On ne peut, que se réjouir d’une telle prise de position en ce début d’année qui devrait, selon toute vraisemblance, être marquée par la reprise des LBO.

Quoiqu’il en soit, cette décision innovante ne doit pas nous faire oublier le risque d’abus de droit qui peut surgir au moment de la fusion de la société cible et du holding de rachat.

En effet, l’administration a précisé qu’elle se réservait la possibilité de recourir à la procédure de répression des abus de droit (article L 64 du LPF) en considérant que la finalité de l’opération est exclusivement fiscale.

Elle apprécie la qualification fiscale de l’opération en prenant en considération un faisceau d’indices cumulatifs ou alternatif, parmi lesquels : le délai séparant l’acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la société holding de reprise, l’importance des dettes d’acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial, l’exercice ou non par l’absorbante avant la fusion d’une activité autre que la détention de titres (Instruction fiscale BOI, 4 I-2-00 du 3 août 2000 n° 17).

Soulignons, cependant que revenant sur sa position précédemment exprimée (Instruction précitée du 3 août 2000) l’administration a assoupli sa position concernant la remise en cause quasi systématique des opérations de fusion rapide.

Elle reconnaît que la détention, par la société absorbante, de 95 % au moins du capital de la société absorbée avant la fusion, est une circonstance de nature à garantir que l’opération ne sera pas contestée. (Rescrit du 23 octobre 2007, n°2007/48 FR 56/07)

De N.B. pour la rédaction

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Arrêt du Conseil d’État du 27 janvier 2011

Publié le samedi 12 mars 2011

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