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L’adoption du régime mère-fille peut être constitutif d’un abus de droit fiscal

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L’adoption du régime mère-fille peut être constitutif d’un abus de droit fiscal

la DGFIP vient de rendre public deux nouveaux avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal relatifs à l’utilisation abusive du régime mère-fille.

Le régime fiscal des sociétés mères et filiales, dit « mère-fille » accordé sur option, est défini aux articles 145, 146 et 216 du CGI.

L’article 216 du CGI prévoit que les produits de participations ouvrant droit à l’application du régime des sociétés mères, prévu à l’article 145 du CGI ne sont pas pris en compte dans le résultat imposable de la société qui perçoit ces produits, à l’exception d’une quote-part de frais et charges. Cette dernière est égale à 5 % du montant de ces produits, crédit d’impôt compris.

Une société détenant une participation qui représente au moins 5 % du capital de la société émettrice peut opter pour l’application du régime des sociétés mères.

Par ailleurs, les titres de participation doivent être conservés pendant deux ans.

Le bénéfice du régime des sociétés mères est réservé aux sociétés qui participent de manière active à la gestion de leur filiale par l’exercice du droit de vote.

Dans les deux affaires soumises pour avis au Comité de l’abus de droit fiscal, l’administration fiscal soutenait que les personnes mises en causes avaient fait une application littérale des dispositions fiscales relatives au régime des sociétés mères et filiales allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu’il a adopté ce régime. Estimant que les opérations en cause avaient un but exclusivement fiscal, l’administration les avait remis en cause conformément aux dispositions de l’article L. 64 du lLPF.

Dans les deux affaires, le Comité à émis l’avis que l’administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit.

Affaire n° 2014-30 concernant la SA X

Le 27 juillet 2005, la société F, créée quelques jours auparavant à Jersey, a procédé à une augmentation de capital. Elle a ainsi émis 40 millions d’actions de préférence d’une valeur nominale d’une livre sterling avec une prime d’émission de quatre livres sterling par action et 200 millions d’actions ordinaires d’une valeur nominale d’une livre sterling.

Ces actions de préférence ont été souscrites par la banque Z devenue X. Elles portent chacune un droit de vote et ouvrent droit à un dividende prioritaire égal à 4,5 % par an du capital souscrit, ainsi qu’un droit prioritaire en cas de liquidation. Ce taux a été porté, le 9 juillet 2009, à 5,55 % par an à compter du versement des dividendes réalisé au titre du second semestre 2009. Le paiement de ces dividendes prioritaires est réalisé deux fois par an les 19 juin et 19 décembre de chaque année. Les actions ordinaires émises par la société F, résidente fiscale du Royaume-Uni, ont été souscrites par la société anglaise B Ltd. Elles donnent droit chacune à deux droits de vote.

Le même jour, un accord de souscription est conclu entre la société F et la banque X encadrant strictement l’utilisation par la société F des fonds levés dans le cadre de cette augmentation de capital, la structure de son capital social et son activité. La société F s’est engagée ainsi à ne pas réaliser d’investissements autres que dans la société holding anglaise I, filiale de la société B, qui doit elle-même utiliser les sommes ainsi souscrites pour son activité générale, y compris l’octroi de prêts intra-groupe.

Dans ce cadre, la société F souscrit, le 27 juillet 2005, à une augmentation de capital d’un montant de 400 millions de livres sterling de la société anglaise I. Cette augmentation s’opère de manière symétrique à celle réalisée par la société F par l’émission d’actions ordinaires pour une valeur de 200 millions de livres sterling et d’actions de préférence d’un montant identique. Ces actions de préférence émises par la société I donnent droit à dividende égal à 4,5 % du montant souscrit aux mêmes dates que les actions de préférence émises par la société F. Les 400 millions de livres sterling versés au titre de l’augmentation de capital de la société I sont placés dans le dispositif de trésorerie centralisée du groupe Y au Royaume-Uni.

Toujours à la même date, une convention d’option de vente des actions de préférence émises par la société F est signée entre la société mère Y SA et la banque X aux termes de laquelle la société Y SA ou une de ses filiales s’engage, sur option de la banque, à racheter l’intégralité des actions de préférence de la société F pour un prix d’exercice égal au prix de souscription majoré d’un intérêt annuel de 4,5 % diminué des dividendes prioritaires effectivement versés. Cette option valable cinq ans peut être exercée chaque année le 15 mars ou de manière anticipée en cas de survenance d’un événement, tel qu’un changement de législation, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une des sociétés du groupe Y impliquées dans ces opérations, la cession des titres des sociétés F ou I hors du groupe Y, ou le non-respect des contrats ainsi conclus, notamment des clauses du contrat de souscription.

La banque X ne pouvait par ailleurs céder les actions de préférence émises par la société F qu’elle détenait qu’à une société membre du groupe X ou à une société du groupe Y, sauf accord préalable de la direction de la société F.

Le 27 juillet 2005, un contrat d’échange de taux est conclu entre la société I et la banque X d’un notionnel de 200 millions de livres sterling. Au terme de ce contrat, la banque X verse un taux fixe de 4,5 % et reçoit un taux variable égal au taux LIBOR GBP à six mois majoré d’une marge progressant au fil des ans de – 0,125 % à 0,2 %. L’échéance de ce contrat est fixée au 27 juillet 2010 et les paiements sont fixés aux 19 juin et 19 décembre de chaque année. Le paiement de la différence de taux éventuellement due par la société I est garanti par la société A SA, filiale de la société Y SA.

Au titre des exercices clos les 31 décembre 2008 et 2009, la société X a retranché de son bénéfice imposable, en application des articles 145 et 216 du code général des impôts, les dividendes versés par la société F au titre des actions de préférence sous déduction d’une quote-part de frais et charges.

Par une proposition de rectification en date du 13 décembre 2012, l’administration a considéré que l’ensemble de ces opérations, toutes réalisées le 27 juillet 2005, dissimulaient, sous l’apparence d’une prise de participation de la banque X dans la société F, un prêt dans le seul but de bénéficier du régime des sociétés mères et filiales prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts à l’encontre de l’intention des objectifs visés par le législateur d’appliquer ces dispositions aux seules prises de participation réelles. L’administration a donc mis en œuvre la procédure prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales en vue de requalifier en intérêts, imposables à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun, les dividendes versés, sous déduction de la quote-part de frais et charges, en franchise d’impôt au titre des années 2008 et 2009 et s’élevant respectivement à 10 011 105 et 10 951 088 euros.

Après avoir entendu ensemble les représentants de la société et leur conseil, ainsi que les représentants de l’administration, le Comité a relevé les éléments suivants :

- la société F n’a été créée qu’à la seule fin de financer la société I. Au cours de la période de détention des actions de la société F par la banque X, cette société a réalisé une seule opération et n’a pas eu d’autres activités que la détention des actions de la société I comme l’ont confirmé lors de l’audition les représentants de cette banque ;

- le contrat d’option de vente des actions de préférence en date du 27 juillet 2005 garantissait à la banque X le remboursement du prix de souscription des actions de préférence nonobstant la réalisation éventuelle de pertes par la société F, ainsi que le paiement des dividendes prioritaires non versés au taux de 4,5 %. Ainsi, en l’absence de paiement de dividendes par la société F au 19 décembre, la banque X pouvait exercer son option de vente des actions de la société F le 15 mars suivant, lui assurant le remboursement du capital apporté, mais également le paiement de la rémunération de ce capital sur la période écoulée. Par suite, la banque X ne se trouvait pas dans la situation d’un actionnaire supportant un risque à la suite d’une prise de participation ;

- le contrat de souscription conclu en date du 27 juillet 2005 en définissant ab initio l’activité de la société F, plus particulièrement en limitant son activité à la seule détention des actions I souscrites à la même date, ne permettait pas à la banque X d’influer sur la gestion de la société F une fois cette politique arrêtée. Le Comité a ainsi déduit de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance :

- d’une part, que sous les apparences d’une prise de participation de la banque X dans la société F, les différents actes conclus le 27 juillet 2005 entre la banque X et les sociétés F, Y SA et I dissimulaient en réalité l’octroi d’un prêt accordé par la banque à la société I garanti par la société mère Y SA ;

- et, d’autre part, que ce montage artificiel avait un but exclusivement fiscal en permettant d’éviter l’imposition, par l’application du régime des sociétés mères et filiales, de la majeure partie des sommes versées par la société F qui ne correspondent pas en réalité à des dividendes, mais à des intérêts.

Le Comité estime que ce montage artificiel va à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu’il a instauré le régime des sociétés mères et filiales dès lors que ce régime a vocation à bénéficier aux seuls titres de participation ayant réellement cette qualification.

En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

Enfin, le Comité estime que la banque X doit être regardée comme ayant été à l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.

Nota : l’administration a pris note de l’avis favorable du Comité.

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Article de la rédaction du 3 février 2015

Publié le mercredi 4 février 2015

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